行政合同作为一种行政行为形式已经在《行政诉讼法》中得到承认，但整体来看我国仍然没有统一的行政合同立法，有关行政合同的规定散见于单行法律、法规、规章的规定，而在有限的立法规定中直接规定有优先权的内容更是少之又少。

     根据行政主体优先权法律规制现有的立法体系具体来说，主要是从以下角度构建的：

法条整理：

1、《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项行政机关违法变更、解除行政协议的情形被纳入受案范围之中。

2、《土地管理法》第五十八条土地管理部门有权因公共利益的需要收回要使用的土地；前述行为须报经原准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准；应当对无过错的土地使用权人给予适当补偿。3、3、《城乡规划法》第六十二条城乡规划主管部门在出现城乡规划编制单位在资质取得上存在瑕疵，或超越资质与可范围等四种情形时享有制裁权，同时规定了两种具体制裁方式与情形。

4、《城市房地产管理法》第十五条、第二十条、第二十六条土地管理部门在土地使用者不按合同约定支付出让金时，有权解除合同并请求违约赔偿；土地管理部门因社会公共利益的需要有权在合同期限届满前提前收回要使用的土地，并根据具体情况对对土地使用者给予相应补偿；规定了两种具体制裁方式与情形。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条土地使用者没有按合同约定的期限和条件开发、利用土地的，土地主管部门有权且有责对土地使用者进行纠正，并根据具体情节给予警告、罚款或无偿收回土地等处罚。

6、《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》第二十二条、第二十三条发包方有对承包方生产经营活动的检查、监督权；发包方行使检查、监督权不得妨碍承包方的正常生产经营活动，而是明确承包方的经营管理自主权来侧面限制发包方的行政主体优先权。

7、《拉萨市城镇房地产管理条例》第十四条 规定了行政机关的制裁权，内容与《城市房地产管理法》第二十六条的内容一致。

8、《建设部市政公用事业特许经营管理办法》第十条、第二十四条、第十八条、第二十五条、第二十一条 主管部门有权监督行政合同相对人的经营状况、产品质量以及安全生产等情况；行使监督权不得妨碍特许经营企业的正常生产经营活动；主管部门有权终止合同，取消合同相对人的特许经营权，并有权临时接管；主管部门行使该优先权应召开听证会；主管部门有权组织专家定期对合同相对人企业经营状况进行评估。

9、《湖南省行政程序规定》第九十七条、第九十八条行政机关在对行政合同相对人进行监督与指导时，不得妨碍行政合同相对人正常履行合同义务；如果没有法律依据，行政主体不得单方面解除行政合同。

10、《山东省行政程序规定》第一百零四条、第一百零五条行政机关在不妨碍对方当事人正常履行合同的前提下享有指导和监督权；非因行政合同相对人过错，行政机关变更或者解除合同的，给对方当事人造成的经济损失，应当予以补偿。

11、《江苏省行政程序规定》第八十一条、第八十二条  行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得妨碍对方当事人正常履行合同；规定行政合同受法律保护，合同当事人不得擅自变更、中止或者解除合同；出现情势变更时，行政机关有权变更或者解除合同。

12、《宁夏回族自治区行政程序规定》第六十六条、第六十七条行政机关有权对行政合同的履行进行指导和监督，但是不得对当事人履行合同造成妨碍；行政合同受法律保护，行政机关不得擅自变更或者解除。

    再从关于行政主体优先权法律规制立法现状的特点来看：

（一）行政主体优先权立法分散

目前来看，我国涉及行政合同实体法条款的现行法律 有20余部之多，但是许多单行法，如《社会保险法》、《水土保持法》、《石油天然气管道保护法》及《煤炭法》等多部法律中仅有一条条款涉及行政合同，而且内容上只是一带而过，对具体事项没有明确规定，这种现象对于行政主体优先权来说尤甚，关于行政主体优先权的条文数量较少，零星散见于实体法条文中。

我国现行关于行政合同程序的地方立法有《江苏省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》、《汕头市行政程序规定》、《郑州市行政机关合同管理办法》、《上海市松江区政府合同法律审核暂行办法》、《益阳市人民政府行政合同和民商事合同管理的规定》、《合肥市政府合同法律审查暂行规定》等，以这8部地方立法中的行政合同程序条款为样本，可以看到，立法主体均尝试规定行政合同的含义、合同的适用事项、订立合同应遵循的原则等基本问题，但是并非所有立法主体都对行政主体优先权进行规定，样本中仅有《江苏省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》4部立法对行政主体优先权有所涉及，其他4部地方立法均未对行政主体优先权的先关事项进行规定。进一步分析来看，对行政主体优先权的不同类型个地方立法也有不同侧重，《江苏省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《湖南省行政程序规定》和《汕头市行政程序规定》都对行政机关的指导和监督权进行了规定，但是仅有《江苏省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》还规定了行政机关的单方变更和解除权，对于行政机关实际享有的对行政合同相对人的制裁权，这8部地方立法都没有提及。

（二）不同部门法中行政主体优先权种类各有侧重

以特许经营合同为例，行政主体为了能够综合、全面、高效、优质地开发利用社会公共资源，一般采取间接管理的模式，即政府行政部门与具备相应资质的私营企业甚至个人合作，签订长期的管理合同以开发使用公共资源。间接管理模式通常表现为特许经营，在这种方式下，行政主体根据具体情况设置一定质量标准，对申请许可者进行筛选，其中满足所有标准并且提供的产品（服务）价格最优的企业将会被授予特许经营权，该企业即承担有关产品（服务）的生产。更新改造及运营。 特许经营的内容通常涉及城市经营性的基础设施如道路、桥梁、供水、污水和垃圾处理等事项，这些市政基础设施将设项目在公众之中的辐射范围及广，与公众日常生活紧密相关，因此对其实施及运行过程的监管显得尤为重要。2005年9月10日，原建设部发布《监管意见》，其中明确规定市政公用事业监管范围包括市场进入与退出的监管、产品与服务质量的监管、价格与收费的监管等，所以在特许经营合同中，立法大量规定了行政主体的监督指导权，确保行政主体全面履行对特许经营者的监管职责。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》第十条规定了部门的协助相关部门核算和监控企业成本，并提出价格调整意见，监督获得特许经营权的企业履行法定及约定的义务及其经营计划实施情况、产品和服务的质量以及安全生产情况，受理公众对获得特许经营权的企业的投诉等职责；第十五条及第二十一条分别规定了主管部门对获得特许经营权的企业变更名称、地址、法定代表人的决定权以及对在项目运营过程中的企业经营情况组织专家进行评估的权力。

（三）行政主体优先权立法内容不完整

合法行政、程序正当、权责统一是依法行政原则的重要内容，揭示了对一项行政权力进行规制的三条主要路径。首先，行政机关行使的任何能够影响公民法人和其他组织的人身、财产等权力的行为，必须取得法律的明确授权，权力机关及其工作人员的职责权力均应由法律予以创设和规定。其次，行政主体行使行政权力要严格遵守法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。最后，法律确保行政主体拥有履行职责所必须的权力和手段，同时要求职权、职责和责任的配置上要相对应，不能有权无责。在行政主体优先权的相关规定中，我们可以看到大量条款规定了行政主体在一定情形下有权对行政相对人行使行政主体优先权，但是就具体的行使程序并未做出明确规定，立法上的缺失让行政主体优先权的行使走进了灰色地带。因为没有条文明确指出行政主体优先权行使的“应然”状态，所以无论对当事人还是法院来说，对该行为的评价多少有些难以拿捏。

目前，对行政主体优先权此立法的空白，在操作实践中只能通过地方立法填补。

                                                                                                                                                                                                                                                                                       作者：刘竹峥 湖北景盛律师事务所整理