“保证金”质押是广大银行开展担保贷款业务的一种新型担保方式，也是银行降低贷款风险的重要方式，但实务上由于部分银行的操作瑕疵，往往导致“被质押”的保证金面临被民事强制执行的风险，本文拟就“保证金”质押的实务操作提供一定的可行建议。

一、“保证金”质押的性质

因金钱“一经交付即丧失所有权”，一种观点认为存款人仅具有请求银行支付的债权，“保证金”属于权利质押。另一种观点认为，“保证金”质押属于动产质押。

针对该争议，最高法院制定的《担保法司法解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”即在特定的条件下，“保证金”质押属于动产质押，此时债权人银行享有对该“保证金”的有限受偿权。

二、“保证金”质押的构成要件

“保证金”质押的构成要件有三：（1）当事人签订书面的质押合同；（2）“保证金”特定化；（3）移交债权人银行占有。

   （一）当事人签订书面的质押合同

   因“保证金”质押属于动产质押，而根据《物权法》第二百一十条的规定，设立质权，当事人应当订立书面的质权合同，因此当事人设立“保证金”质押应当订立书面的质押合同。

   （二）账户资金特定化

账户资金特定化是设立金钱质权的专属要件，其意义是将特定金额的资金从出质人的财产中独立出来，作为债权的担保，《担保法司法解释》第85条规定的资金特定化为“特户、封金和保证金”。

（三）移交债权人银行占有

所谓移交债权人银行占有，是指将“保证金”内资金的控制权和管理权交给债权人银行，债权人未经银行同意不得任意处分该账户内资金。

三、部分银行的操作瑕疵

（一）缺乏明确的质押意思表示

动产质押合同的核心是当事人双方具有“明确的质押意思表示”，但在实务操作中，部分银行在合同中缺乏明确的质押意思表示，因而造成了“保证金”质押不成立的风险。如在“吴江银行诉中盛公司销售商品房保证金专户质押案”中，无锡市中级人民法院认为“本案中，双方对贷款总额的5%划入保证金专户是明确的，但双方对该保证金专户用于质押担保并未做出约定。”

（二）未实现账户资金“特定化”

账户资金特定化是设立金钱质权的专属要件，在实务操作中，部分银行因未实现“账户资金特定化”，而造成“保证金”质押不成立的风险。如在“中国农业银行陕西分行国际业务部诉陕西省机械设备公司信用证垫款纠纷案”中，陕西省高院认为“存在单位或其存款账户而不是保证金中的资金，未经特定化，银行无质押优先权”。

（三）未实现“占有”转移

在“保证金”质押的情况下，“转移占有”指“担保人将资金存入在债权人银行单独开立的专门账户”。在实务操作中，部分银行在设立“保证金”质押时，并未单独开立专门账户，而是指定“在其他金融机构开立的银行账户”作为“保证金”质押账户，在这种情况下，是否实现“占有”转移是存在争议的。如在“中国光大银行股份有限公司长春分行与交通银行股份有限公司四平支行申请执行人执行异议之诉”中，质押的“保证金”账户的开户行并非交通银行四平支行，因此光大银行以“占有未转移”为由，主张“保证金”质押权并未成立。虽然吉林省高院最终并未认可光大银行的观点，但交通银行四平支行的操作瑕疵仍然给自己带来了巨大风险。

    四、关于“保证金”质押的操作建议

   （一）关于“保证金”质押合同的操作建议

   《物权法》第二百一十条规定：设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：（1）被担保债权的种类和数额；（2）债务人履行债务的期限；（3）质押财产的名称、数量、质量、状况；（4）担保的范围；（5）质押财产交付的时间。

     因此，一方面，银行需要签订书面的“保证金”质押合同，另一方面，签订的质押合同中应当注明如下事项：（1）明确的质押意思表示；（2）明确的担保债权；（3）明确的“保证金”账户。

   （二）关于“保证金”特定化的操作建议

“保证金”特定化可以细分为如下三点：（1）账户特定化；（2）资金独立化；（3）用途专一化。（1）账户特定化。账户特定化，是以区别同意管理是一般账户，是指独立开立和专门管理的账户。（2）资金独立化。资金独立化，是指每笔保证金单独存入独立账户，以实现保证金、担保债权和质押账户一一对应。因为在“保证金”质押为动产质押的情况下，每一笔保证金都是特定物而不是种类物，为了维持该保证金的“特定性”，应当将每笔保证金单独存入独立账户。（3）用途专一化。一方面，作为动产质押的“保证金”只能用于担保，债权人隐含或担保人不能随意处分。另一方面，“保证金”账户不能作为日常结算用途。

  （三）关于“占有转移”的操作建议

为了避免争议，银行可以考虑如下几点：（1）在质押合同中明确约定“占有转移”的方式；（2）坚持使用本行开立的账户作为保证金账户；（3）在质押合同中约定限制担保人的控制权，以保证银行对“保证金”账户的控制权和管理权。

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                               作者：赵颖 湖北景盛律师事务所