本文主要通过对法、德、英、美四国的行政主体优先权法律规制制度从不同角度进行比较分析，进而得出结论。需要提前说明的是，英美国家的法律属于普通法系，并不特别区分公法与私法，他们将行政机关为一方当事人的合同统称为“政府合同”，主要适用普通法规则进行调整。这种话语差异并不影响我们的研究与借鉴，因为在制度外延上虽然没有完全吻合，但是英美国家政府机关在合同中仍然享有特殊权力，实践中受到普通法以外的规则进行调整，这其中的法律规制理念与技巧还是有值得学习与借鉴的必要的。

一、基础价值取向的比较

1.行政性优先的价值取向

法国是典型的以“行政”为本位的行政合同制度模式，强调从公法的角度首先保障社会公共利益的需要，表现出偏向社会公共利益的保护价值取向。二战之后，“公共服务”从理论范畴向司法技术进行实用性转化。著名的Rolland法则明确指出，公共服务具有“持续性”、“可变性”与“平等性”等特征。在行政合同中，行政主体必须采取一切合法、必要的手段，来确保合同标的所涉及的公共利益一直处于优先地位，因此行政主体当然享有一些合同特权以及时做出对合同的履行的有效调整来应对未知隐患或突发事件。虽然在行政相对人的角度看来，这些维护或应对措施是行政权力，但是于公众和法律来说却是行政主体必须履行的职责，如果因为私法中称为“当事人之法”的合同约束力而限制行政主体行使职能、面对与行政目标相悖情形的发生而无所作为，将会使行政主体沦入渎职之嫌。因此，法国为行政主体的行政主体优先权做了必要的保留。但是，法国行政合同理论在近几年也在不断发生变化，越来越多的学者认为行政机关不应再享有特权，他们应当与对方处于平等地位，并适用合同法对行政合同进行调整。

2.契约性优先的价值取向

同样是大陆法系国家之一，德国的行政合同制度在价值取向上与法国大相径庭。在早期德国法学历史上，以奥托· 梅耶为代表的德国主流观点认为在公法领域是不可能存在国家与公民之间的合同的，因为国家在任何状态下其地位都优越于私人主体，而合同必须要以主体的平等地位为前提。这样的论调可能造成了行政合同支持者不断试图证实行政合同中可以存在主体地位平等、真实意思表达等契约因素，因此当德国的行政合同制度建立起来之后，极为强调保护相对人的权利，而对于行政主体在合同中的有特权则做出了比法国严苛的多的规定。在价值观上，公民被视为一个独立的法律主体，其身份从被管理者转化为可以对国家负责的管理伙伴。同时，德国行政合同与法国的另一个明显差别是德国法上的行政合同不属于行政行为的范畴，而在法国行政合同是一种行政行为方式，这使得德国行政合同更接近于民事合同。

英国政府久有通过制定合同在市场上满足其需求的传统，他们认为，王室与政府在普通法中与一般私人主体无异，并不因其身份的特殊而享受特别待遇，所以在英国法中，公共当局的合同受到与私人之间合同相同的约束。在美国，因为政府当局面临着政府换届的选举压力，格外重视对纳税人利益的保护，因此为了确保纳税人的所纳税款能够使用在正确、恰当的事项上，美国政府致力于保证政府合同的正当性，时刻保持政府合同中双方当事人利益之间的平衡。因此在英美国家的政府合同制度中，秉持的是“地位平等、利益平等”的理念，政府与相对人之间处在一个势均力敌的平衡状态。

二、权力配置模式的比较

1.单一来源：法律直接规定

法国行政主体优先权配置模式一元化主要体现为“法定性”。法国虽然是传统意义上的成文法国家，但其在司法上实行绝对二元主义，行政法律制度主要是依靠长期累积的判例规则而建立起来的，行政合同法的法律渊源大量来自于各级行政法院的判决，以及最高行政法院与权限争议委员会的决定。在行政性优先的价值取向的指引下，法国判例法在行政合同中为行政机关设置了全面而明确的必要保留。行政主体在行政合同中拥有的行政主体优先权具有法定性，内容丰富、完整，贯穿于行政合同的全过程，行政主体优先权的行使无需向法院申请判决，无需协商。相对的，行政机关也不得通过意思自治的方式在合同中放弃行政主体优先权或者以不作为的方式怠于行使行政主体优先权。

在美国，虽然以政府为一方主体的合同与普通合同不存在像公法法系国家中那样明显的差异，但政府却拥有来自于合同中由强制条款明确规定的政府特权。行政法规中会对此类强制条款进行明确规定，即使行政合同中没有包含这样的强制条款，法院和行政机关也会认定政府特权条款存在于合同内容之中。美国法院也会通过对正当程序条款的解释，来确认政府的正当干预，即使政府违反了合同义务，但仍有行动的自由。美国政府与合同另一方当事人都不具有民事合同中能够左右各自权利义务的决定权，政府合同最终能否实现取决于当事人对相关法律程序的完全遵守。

2.双重来源：法律规定+双方约定

德国行政合同制度以成文法的形式进行建构，《联邦行政程序法》占据着德国行政合同制度的基础地位，在行政主体优先权的来源问题上，《联邦行政程序法》第60条第2句规定了行政机关的单方解除权，为了避免或者消除对大众福社的严重损害，行政主体有权主张解除行政合同。同时规定，行政主体在行政合同中所享有的强制执行权源于合同的约定。根据《联邦行政程序法》第61条，缔约双方在签订合同时可以约定接受第54条第2句规定的公法合同中的“即时执行”条款，在具备法定要件时，该合同条款即成为合同纠纷出现以后，政府强制执行的依据。

相较于其他国家，英国对政府合同中的政府特别权利做了很多差别性规定。正常情况下，其他国家对优先权的行使都做了比较严格的法律规定，对于这些特别授予的行政权，不准许双方当事人再就此达成私人约定，以免使公共利益受损。但英国恰恰相反，通常来讲只有在合同条款中明确约定的权利，行政主体才能享有。英国政府合同中行政主体优先权获得有两条路径：第一，法定方式。作为典型的判例法国家，英国会通过法院判例形成对政府合同中特别权力的规则。第二，约定方式。为了保证统一性，政府会以格式条款的方式来确认行政机关在合同中所拥有的特权，这种做法在中央政府为一方当事人的合同中较为普遍，主要是确保公权力的处分由法律进行控制。这种方式是政府获得合同特权的主要方式。与中央政府的严谨慎重有所不同，地方政府在行政管理中更多的采用与行政合同当事人进行协商来确定政府能够享有的合同特权，在合同签订过程中政府常常会以商业利益及其影响力诱导相对人接受其所提出的特别权利条款。

三、法律控制方式的比较

1.对自由裁量因素的控制

    法国为行政主体在行政合同中保有种类齐全的行政主体优先权，大量的既有行政判例对每一项优先权的行使条件、权力边界等属于行政主体自由裁量范畴的事项都做出了详尽规定。以金钱制裁为例，制裁数额一般应由双方事先明确约定，在实践中，金钱制裁条款主要是由行政主体一方来制定，因此要求行政主体给出具体数额或列明具体计算方法，以此来限制行政主体向行政合同相对人主张执行金钱制裁时的随意性。法国对行政主体优先权中最具自由裁量性的“为公共利益动机”虽然没有形成普适标准，但是在过往既定判例中也形成了不同类型案件可参照的标准，如可以是相对人不再有足够的履约担保能力，或当地政府希望改变公共政策等。

德国对行政主体优先权的态度比较谨慎，为了尽可能平衡合同双方主体的法律地位，实现公益与私益的平等保护，行政主体只享有有限的单方优先权——单方解除权与强制执行权。《联邦行政程序法》规定行政机关有权解除合同，但前提是大众福祉受到严重损害。行使条件中的“公共福利”与“重大损害”的含义受到严格解释的限制。

美国对政府合同特别权利行使中的自由裁量因素显得较为宽容。政府在行使单方终止权时除了以“相对人不履行合同义务”为行使条件外，还可以因“为政府利益”而随时终止政府合同。与对程序严格要求的作风不同的是，政府不需要特别证明其使用单方特权是出于对“政府利益”的考量，只要其表现出诚意即可。 

2.对行使成本的控制

各国普遍都规定行政主体在一定情形下行使行政主体优先权，要对合法权益受到损害的行政合同相对人进行经济补偿。

经济补偿机制在法国体现为财务平衡原则。法国行政机关在行政合同中享有广泛的行政主体优先权，因此为了能够从成本上限制行政主体对行政主体优先权的滥用，同时也是为了维护相对人经济上不受意外损失，法国确立并发展出了财务平衡原则。在法国行政主体优先权法律规制制度中，财务平衡原则是指，即使行政主体的行为合法，但无过错的行政合同相对人也不能因此而遭受经济损失。合同相对人的预期收益与报酬要足额支付，如果合同的变更使得行政合同相对人的负担增加，那么对增加的部分应当支付相应的价款。同时，因行政主体的合法行给行政合同相对人造成的意外损失，行政主体也应照价赔偿。《联邦程序法》第49条所规定的补偿条款也在约束着行政主体适用单方解除权。美国政府与合同相对方就合同平等变更所产生的附加赔偿无法达成一致时，可以行使单方变更权，自行决定一个赔偿数额，单方合同也因此成为合同的组成部分，需接受纠纷解决程序的审查和诉讼。

3.对行使程序的控制

法国行政判例法对每种行政主体优先权的行使程序都作有极富实用性与操作性的规定。举例，行政主体在行政合同中所享有的制裁权与其他行政处罚类似，是对行政合同相对人在合同履行过程中的过错行为的惩罚。因此，行政主体在行使制裁权前，应当经过说明理由程序，证明相对人具有重大过错、义务未履行等情节。而且，除非存在紧急事由，行政主体应当先做出要求合同相对人履行义务的命令，再视相对人的反馈行为做出相应的处分处理。其他行政主体优先权的行使程序在此不一一赘述。

德国行政主体优先权法律规制制度的一个特点是用过约定的方式适用“即时执行”条款。设置此条款的目的在于省略冗长的诉讼程序，是否接受即时执行完全依赖于行政机关和行政相对人意思表示一致，合同相对人有时会主动要求在合同中写入即使执行条款，但法律决不允许行政主体在签订合同时以相对人接受即时执行条款为对价条件。为了避免实际上的地位差距悬殊而致使相对人不得不顺从与行政主体的情况发生，《联邦行政程序法》第61条第1款第3句明确规定，行政主体接受即时执行时需要监督机关批准。

英美两国对政府合同特权的法律规制主要体现在程序控制上，严格限制政府机关的缔约权，强调越权无效，课以政府机关单方程序性义务，并强化司法审查对于相对当事人合法权益的保护功能。但两者之间还是存有差别，相比英国在程序上严格规范政府合同特殊权利的行使，美国更倾向于督促合同双方严格执行整个政府合同程序制度，通过完备的程序来减少合同出现履行障碍的可能性，保证政府合同的有效性，这种理念值得我们思考。

 

    通过以上对比，我们可以看到，一种制度在基础价值取向上的偏好决定了制度设计的走向，不同的价值取向也使得制度的规则框架与模式呈现出不同的样貌。二元的权力配置模式相对来说能更好的应对行政合同适用情形的多样性，对此权力行使中的自由裁量权各个国家都是相对慎重的，即使在实体法中没有明确规定，也会在后期设置严格的程序进行规范，值得我国借鉴的是域外行政合同制度中成本因素控制技巧，因为会涉及到行政主体的经济利益与赔偿责任，所以行政主体在约定与行使特权时，自然会审慎行使。

                 

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                           作者：刘竹峥 湖北景盛律师事务所