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- 行政合同与民事合同的区别
- 来源：景盛律师事务所 发布时间：2016-05-30 14:47:00 点击次数：次
从理论上明确行政合同与民事合同区别的意义在于，行政诉讼与民事诉讼在对争议的解决上，存在着理念、原则、程序等方面的差异，因此行政审判庭与民事审判庭的业务分工有着明确界限，对划分行政合同与民事合同有硬性需求。在实际操作中，行政合同与民事合同的区分十分困难，国外行政合同理论成熟的国家对于两者的区分标准也各有不同。
一、国外行政合同与民事合同的区分标准
由于英美法系国家对并没有严格划分公法与私法，因此政府合同与普通合同的区别不是他们关注的重点。而在大陆法系，对法律进行公与私的划分是进一步讨论与研究的前提，因而行政合同配有独特的适用规则与解决机制。
法国采取的是二元诉讼制度，行政合同由公法规则调整并由行政法院管辖，通过理论上的探索与实务中司法的有益实践，法国构建了一套行政合同的识别标准：第一，形式要件。一般而言，合同至少有一方当事人为行政机关，但也存有例外，如两个公共性质的机构或组织签订的合同也可能属于行政合同。行政主体与私人之间签订的合同，除合同内容与其所适用的法规为私法外，原则上为行政合同。第二，实质要件。一是合同内容涉及公共服务事项，除了直接约定由当事人承接一部分公共服务事项外，当事人不直接负责公共服务事项，但却通过合同参与行政性公共服务的情形，这也属于行政合同；当合同本身成为执行公共服务的一种方式，那么不论双方当事人是否明确约定执行公共服务的义务，签订合同都是一种参与公共服务的行为。二是合同包含超越普通法的条款，如果基于合同，行政机关享有了某些特权，或者合同的缔结附带一定的行政强制性，与私法上的“缔约自由”相去甚远，那么此为行政合同。
在德国，对行政合同的认定相较于法国来说较为宽松，对合同法律性质的考量主要集中在合同标的及其中的公权力因素上。如果签订合同的目的就是为了执行公法规范，或合同约定有做出主权性职务行为的义务，或是合同中有针对公民的公法上的权利义务时，则该合同为行政合同。德国实务界在合同标的说之外还发展出四项区别标准：其一，如果合同中的权利义务有具体法律规范为依据，那么其所依据的规范的性质就是该合同的性质；其二，当无法律规范依据，或该规范性质难以确定时，如果合同设定的权利义务只有行政主体才能享有和承担时，即为行政合同；其三，当只有一方为行政机关时，行政机关的给付义务若为公法义务的，则为行政合同；其四，公私混合合同为行政合同。
二、我国行政合同的区分标准
契约自由是民事合同的精髓要义之所在，如果不存在有法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，那么基于当事人自由表意而达成的协议就是有效的。但是，行政合同除了要在一定程度上满足合同的上述内在要求，更重要的是符合行政法基本原则以及相关法律的明文规定，以行政职责的存在为前提，双方在合同权利义务的配置上也会存有不对等的现象，而且行政机关在整个行政合同订立与履行的过程中会受到更多的法律控制与监督。
目前行政法学界对在识别行政合同时已较多的采用复合标准，将形式标准与实质标准结合起来，进而判断合同是否能够产生设立、变更与消灭行政法上法律关系的效果。
1．合同一方当事人为行政主体。按照国外的行政合同区分标准来看，行政主体并不一定被要求成为行政合同双方当事人之一，在特定情形下，私人主体之间也可以形成行政合同。但是，我国行政合同理论和实践均尚未达至完善，私人之间签订的合同虽然可能牵涉到具体行政事务的执行，但如果将此类合同也归纳至行政合同之中，势必会增大行政合同识别、司法审查等的难度。因此，对我国现阶段行政合同理论发展状况来说，应该先围绕行政主体与私人主体之间的，因行政合同而产生的纠纷进行研究，待理论较为成熟之后，再向私人之间的涉公合同领域拓展。
2．合同的缔结以行政职能的履行为前提。行政合同是相对特别的行政行为，与其他单方行政行为一样，其目的都是实现行政行为管理目标。因此，该标准应从两个层面进行理解，其一，行政合同的签订是以行政主体具有相关行政职能为前提，如果合同中牵涉的行政管理事项不属于行政主体的职能范围，则该合同不是行政合同；其二，行政合同的履行实际上起到了行政权行使的效果，能够实现具体的行政管理目的。对此标准做严格解释，主要是为了避免司法实践中难以把握“公共利益”的尺度而造成的识别障碍，但在学理研究中，“公益目的”仍是行政合同区别于民事合同的一大特征。
3．合同中存在超出民事合同规则的内容。如果说行政合同中“行民交叉”的状况致使司法实践中大量行政合同由民法规则进行调整，那么合同中行政性因素则是行政合同能够从民事合同中分离出来的重要特征。常见的行政性条款主要有：合同援引或依据相关行政法律规范签订；合同中明确约定行政机关享有一种或几种行政主体优先权；合同中赋予私人主体享有一定行政性权力，如独占权、收费权等。
作者：刘竹峥 湖北景盛律师事务所整理
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